Habeas Corpus 124.306
Brasil, Tribunal Superior de Justicia

Habeas Corpus 124.306

FECHA DE EMISIÓN 29-11-2016DESCARGA LA DECISIÓN JUDICIAL

Jueces y juezas:

Luís Roberto Barroso

Luís Roberto Barroso

Rosa María Weber

Rosa María Weber

Luiz Edson Fachin

Luiz Edson Fachin

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Temas:

Discriminación interseccionalAborto

POR QUÉ ES IMPORTANTE:

El Tribunal Superior de Justicia es uno de los dos máximos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial del Brasil. Su función primordial es velar por la uniformidad de las interpretaciones de la legislación federal. 

Esta decisión sienta un precedente muy importante para los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las niñas de Brasil, la región y el mundo, porque reconoce que la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo es inconstitucional al transgredir los derechos fundamentales de las mujeres a la autonomía sobre su propio cuerpo y decisiones, a la integridad física psicológica, al vivir libres de violencia, discriminación y en condiciones de igualdad. Además de que, con base a un análisis interseccional reafirma que la penalización del aborto impacta de manera desproporcional en aquellas mujeres en situación de pobreza que no tienen la posibilidad de acceder a clínicas privadas o públicas para someterse a un aborto. 

A pesar de que el recurso sólo sea vinculante para el caso concreto, esta sentencia sienta un precedente significativo ya que emite el mensaje de que los jueces y las juezas de todo el mundo, al resolver casos como estos, pueden hacer un interpretación evolutiva y conforme del núcleo duro de los derechos humanos y con perspectiva de género con el objetivo de poder proteger y garantizar los derechos de las mujeres y las niñas al acceso a procedimientos sanitarios como la interrupción voluntaria del embrazo de forma segura y sin discriminación. 

 


El Tribunal Superior de Justicia revoca la prisión preventiva que había sido emitida en contra de trabajadores, trabajadoras y pacientes de una clínica que supuestamente se dedicaba a practicar abortos clandestinos y considera inconstitucionales los artículos que criminalizan el aborto en Brasil reconociendo que la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en el primer trimestre es incompatible con la protección de distintos derechos fundamentales de las mujeres.

En Brasil, el artículo 128 del Código Penal despenaliza la interrupción del embarazo en dos supuestos: (1) peligro para la vida de la mujer; y, (2) embarazo resultado de una violación.

En marzo de 2013, el Ministerio Público de Río de Janeiro denunció a varias personas, entre ellas, pacientes, enfermeros/as y médico/as que trabajaban en una clínica donde presuntamente se practicaban abortos clandestinos. El Juzgado 4º de lo Penal del Distrito de Duque de Caxias / RJ les concedió la libertad provisional. Sin embargo, por solicitud del Ministerio Público, en 2014 la cuarta Cámara criminal ordenó la prisión preventiva de dichas personas argumentando la garantía del orden público y de la aplicación del derecho penal.

Debido a lo anterior, las y los acusados, interpusieron un recurso de hábeas corpus utilizado para revertir detenciones ilegales o arbitrarias. Así, el caso llega al Tribunal Superior de Justicia.


El Tribunal Superior de Justicia, para resolver el caso, dilucida la legalidad de la prisión preventiva conforme a la legislación penal y constitucional. 

Así su razonamiento se funda en tres cuestiones: 1) Habeas Corpus sustitutivo de recurso ordinario constitucional, 2) Falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal para ordenar la prisión preventiva, e 3) Inconstitucionalidad de la criminalización de la interrupción voluntaria del embarazo en el primer trimestre de gestación.

1) Habeas Corpus sustitutivo de recurso ordinario constitucional 

El Tribunal observa que a pesar de que se haya sustituido el recurso constitucional disponible para casos similares por la interposición de un recurso de habeas corpus, debido a la excepcional importancia del asunto, es necesario examinar el fondo y la posibilidad de proceder de oficio.

2) Falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal para ordenar la prisión preventiva 

En primer lugar, el Tribunal entiende que la orden de la prisión preventiva no contempla elementos individualizados que evidencien la necesidad de custodia cautelar que evite el supuesto peligro de reincidencia en perjuicio de las pacientes en la clínica. Así, considera que la decisión de ordenar la prisión preventiva se limita a invocar en general, una gravedad abstracta del delito de "causar aborto con el consentimiento de la mujer embarazada", y la necesidad de garantizar la aplicación del derecho penal.

Por lo anterior, el Tribunal considera que no se han cumplido en este caso los requisitos del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal para la que la prisión preventiva sea legítima y legal: la presencia de riesgos para el orden público o económico, la comparecencia a la investigación criminal o la necesidad de garantizar la aplicación de la ley penal.  

Al respecto, el Tribunal considera que la detención se hace aún menos justificada porque considera que las personas imputadas no tienen antecedentes penales; tienen estabilidad laboral y residencia permanente; han asistido debidamente a las diligencias preliminares en la investigación de los hechos, y podrían cumplir una supuesta condena en un régimen abierto. Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (HC 109.449, Rel Min Marco Aurelio; .. Y HC 115.623, Rel Min .. Rose Weber) encuentra ilegal la prisión preventiva ordenada porque no se encuentran motivados, ni siquiera empíricamente, los requisitos legales para el efecto. Así, determina que la falta de motivación sería suficiente para declarar ilegal la detención; sin embargo, considera necesario dilucidar en el caso concreto la inconstitucionalidad de la interrupción del aborto en el primer trimestre de gestación. 

3) Inconstitucionalidad de la criminalización de la interrupción voluntaria del embarazo en el primer trimestre de gestación por violar los derechos humanos de las mujeres y no ser una medida proporcional 

El Tribunal examina la constitucionalidad del delito tipificado bajo los artículos 124 y 126 del Código Penal que penalizan la interrupción del embarazo en Brasil, ya que reconoce que la existencia del delito es un requisito previo para ordenar la prisión preventiva, según lo que indica el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal.

De esta manera, el Tribunal observa que para que la penalización de ciertas conductas sea compatible con la Constitución, se requiere que esté en juego la protección de un bien jurídico importante, que el comportamiento incriminado no constituya ejercicio legítimo de un derecho fundamental y que haya proporcionalidad entre la acción practicada y la reacción estatal. 

Sin embargo, para el Tribunal, la criminalización del aborto antes de concluido el primer trimestre de gestación viola diversos derechos fundamentales de las mujeres, además de no observar suficientemente el principio de la proporcionalidad. Por todo lo anterior, el Tribunal considera importante para el razonamiento y fundamento del caso la premisa de que el aborto es una práctica médica en la que se tiene que superar y evitar, entre otras, las complejidades morales que implica. De esta manera, ratifica que es una función del Estado y de la sociedad actuar en este sentido, ofreciendo educación sexual, la distribución de anticonceptivos y el apoyo integral a aquellas mujeres que quieren y deciden ser madres y se encuentra en circunstancias adversas. Junto con lo anterior, el Tribunal insiste en que, con la afirmación de que la criminalización de la interrupción del embarazo es inconstitucional, lo que se pretende no es la propagación del procedimiento, sino que el mismo sea accesible y seguro para las mujeres.  

De esta manera, basándose en jurisprudencia nacional, internacional y doctrina aplicable, reconoce que la penalización del aborto en el primer trimestre viola A) los derechos humanos de las mujeres: a la autonomía, a la integridad física y psicológica, a los derechos sexuales y reproductivos, a la igualdad y a la no discriminación; y B) el principio de proporcionalidad.

    A) Los derechos humanos de las mujeres: a la autonomía, a la integridad física y psicológica, a los derechos sexuales y reproductivos, a la igualdad y a la no discriminación

Derecho a la autonomía: El Tribunal afirma que la penalización del aborto viola el derecho a la autonomía de las mujeres. Apunta que un aspecto central del mismo es la facultad de controlar el propio cuerpo y tomar todas las decisiones relacionadas con él, incluyendo aquellas vinculadas con terminar o no un embarazo. Así, reafirma que el Estado, la policía, la fiscalía, los jueces y las juezas, no pueden (re)producir estereotipos de género sobre la maternidad, haciendo del vientre de las mujeres un servicio para la sociedad y permitiendo con ello que las mujeres pierdan su autonomía personal para ser, pensar y vivir cada una de acuerdo a su plan de vida.

Derecho a la integridad física y psicológica: El Tribunal afirma que la penalización del aborto viola el derecho a la integridad física y mental de las mujeres. Por lo anterior, establece que el derecho a la integridad protege a las personas contra las interferencias físicas y mentales indebidas, incluidas aquellas interferencias relacionadas con el derecho a la salud y la seguridad de las mujeres. Por tanto, el tribunal concluye que tener un hijo o hija por determinación del derecho penal constituye una grave violación del derecho a la integridad física y psicológica de las mujeres.

Derechos sexuales y reproductivos: El Tribunal afirma que la penalización del aborto viola los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en los que se incluye el derecho de todas las mujeres a decidir cuándo y cuántos hijos o hijas tener, libres de violencias y discriminación, así como de obtener el mayor grado posible de salud sexual y reproductiva. Lo anterior, reconociendo varios instrumentos internacionales de derechos humanos como el Informe de la Conferencia de El Cairo para mostrar que las mujeres han vivido milenios de opresión masculina, violencia y discriminación sobre sus vidas y sobre el ejercicio de su vida sexual y reproductiva de manera autónoma y que, por tal motivo, siendo las mujeres quienes cargan con un embrazo, su voluntad y sus derechos deben ser protegidos con mayor intensidad. En tal virtud, el Tribunal concluye que la penalización de la interrupción del embarazo afecta a la capacidad de autodeterminación reproductiva de las mujeres para decidir sin coacción sobre la maternidad, al verse obligadas por el Estado a mantener un embarazo no deseado, afectando su salud y permitiendo con ello, el aumento de las tasas de mortalidad materna.

Igualdad de género: El Tribunal confirma que la disposición penal que penaliza la interrupción del embarazo viola la igualdad de género, ya que reafirma que la penalización supone una muestra de la posición histórica de subordinación de las mujeres en relación con los hombres porque institucionaliza la desigualdad socioeconómica, partiendo de visiones excluyentes, discriminatorias y estereotipadas sobre la supuesta función social de las mujeres por tener la posibilidad de ser madres.

Discriminación social e impacto desproporcional sobre mujeres pobres: El tribunal observa que la penalización del aborto produce discriminación social de manera desproporcionada en las mujeres en situación de pobreza porque no tienen acceso a profesionales médicos y/o clínicas privadas, ni pueden valerse del sistema público de salud para realizar el procedimiento abortivo. Así, reafirma que, por medio de la criminalización de la interrupción del embarazo, el Estado despoja a las mujeres la posibilidad de someterse a un procedimiento médico seguro. Por tanto, menciona que no es raro que las mujeres pobres necesiten recurrir a clínicas clandestinas, que no cuentan con infraestructura médica o procedimientos seguros que les proteja de elevados riesgos de lesiones o de la muerte.

El Tribunal concluye que la penalización de la interrupción del embarazo en el primer trimestre socava el núcleo esencial de un conjunto de derechos fundamentales de las mujeres y por tal motivo la restricción es inconstitucional y excede los límites legítimos.

    B) Violación del principio de proporcionalidad

El Tribunal señala que a pesar de que en el punto anterior se haya mostrado que la penalización de la interrupción del embarazo viola los derechos humanos de las mujeres, considera necesario realizar un examen de proporcionalidad para determinar que la penalización no es compatible con la Constitución.

De esta manera, el Tribunal menciona que solo podría estar justifica la penalización del aborto si: (i) existe un fin legítimo para la protección del derecho a la vida del feto; (ii) no hay otro medio por el cual se proteja este derecho legal y sea menos restrictivo de los derechos de las mujeres (necesidad); y, (iii) si se justifica la medida basándose en el análisis de costos y beneficios (proporcionalidad en sentido estricto).

En cuanto al fin legítimo, citando a la Organización Mundial de la salud, el Tribunal reafirma que el aborto es un tema de salud pública y que está claro que las tasas de aborto en países donde se permite este procedimiento son muy similares a los encontrados en los países en los que es ilegal; por tanto, se muestra que la penalización no produce impacto significativo en el número de abortos. Por el contrario, mientras que la tasa anual de abortos en los países en los que el procedimiento puede llevarse a cabo legalmente es de 34 cada 1.000 mujeres en edad reproductiva y en los países donde se criminaliza el aborto, la tasa se eleva a 37 de cada 1.000 mujeres.

De esta forma, menciona que la penalización desde un punto de vista penal supone solo una “desaprobación simbólica de conducta”. Pero, desde un punto de vista médico, hay un efecto perverso en las mujeres pobres, privadas de asistencia.

En cuanto a la necesidad, para verificar que no existe otro medio alternativo que la penalización de la interrupción del embarazo y que proteja igualmente la vida del feto pero que represente una restricción menor a los derechos de las mujeres, el Tribunal vuelve a mencionar que la penalización del aborto viola la autonomía, la integridad, los derechos sexuales y reproductivos, la igualdad y el impacto desproporcionado sobre las mujeres en situación de pobreza para ratificar que aunque se pudiera atribuir una mínima eficacia al uso del derecho penal como forma de evitar el aborto, se debe reconocer que hay otros medios que son eficaces para la protección de los derechos del feto y, simultáneamente, menos lesivas a los derechos de la mujer.

Una política alternativa a la criminalización implementada con éxito en diversos países del mundo es la descriminalización del aborto en el primer trimestre del embarazo.

Además, el Tribunal considera que el Estado debe actuar sobre los factores económicos y sociales que inducen a un embarazo no deseado y que tales situaciones se pueden revertir, por ejemplo, con programas de planificación familiar, con la distribución gratuita de anticonceptivos y la atención especializada para las mujeres embarazadas y la educación sexual.

En relación a la proporcionalidad en sentido estricto, el Tribunal parte de los estándares reconocidos en jurisprudencia comparada, particularmente de los casos Roe v. Wade de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América y el caso R. v. Morgentaler de la Corte Suprema de Canadá, para reconocer que al impedir que la mujer tome la decisión de interrumpir el embarazo, el Estado falla en establecer un estándar capaz de equilibrar de forma justa los intereses del feto y los derechos de la mujer.

Por todo lo dicho, el Tribunal considera que la penalización del aborto en el primer trimestre no es una medida proporcional porque impacta de manera ilegítima y desproporcionada en los derechos humanos de las mujeres.


El Tribunal Superior de Justicia concede de oficio la orden de habeas corpus para dejar sin efecto la prisión preventiva de las pacientes y las y los médicos de la clínica y dejarlos/as en libertad. 

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